1915 Yılında Osmanlı Ermenilerine Soykırımı Suçu İşlendiği Savlarına Karşı Başvurulabilecek Hukuk Yolları

Öz: Türk ulusunun büyük çoğunluğu ve Türk hükümetleri 1915-1923 yılları arasında yaşanan trajik olayların soykırım suçu çerçevesine girmediği görüşündedir. Buna rağmen, bazı ülke parlamentoları, senatoları, bölgesel meclisleri, devlet ve siyaset adamları Ermenilere soykırım suçu işlendiği savını, bildiri veya yasa ile kabul ve beyan etmişlerdir. Bu gelişmeler karşısında, Türkiye’nin uluslararası hukuk yoluna başvurması gerektiği görüşü, hükümet ve kamuoyumuzun bir bölümü tarafından benimsenmeye başlanmıştır. Soykırım savları karşısında hangi hukuk yollarına başvurulabileceğini inceleyen bu makale, Türkiye’nin, tarihsel gerçekleri ortaya çıkarmak için yoğun çalışmalar yapmanın yanında, soykırım suçunun ancak yetkili mahkeme ile saptanabileceği görüşünün resmi tutum olarak açıklaması gerektiğini, ayrıca bireylerin düşünceyi ifade özgürlüklerinin kısıtlanmasına yönelik uygulamalar karşısında, “mağdur” veya “potansiyel mağdur” olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurabilecekleri ileri sürülmektedir.

Anahtar Kelimeler: Türk, Ermeni, Soykırım, Osmanlı

Abstract: The view that the tragic events of 1915 do not constitute genocide is widely accepted by the Turkish general public and Turkish governments till date. However, the parliaments, senates, regional assemblies, statesmen and politicians of various countries have declared that genocide was perpetrated against the Armenians. In the face of these developments, the view that should resort to legal avenues has begun to take root amongst the ranks of the Turkish government and general public. This article which analyzes the various legal ways and means which may be resorted to against these genocide allegations, concludes that alongside conducting vigorous studies to unravel the historical truth that lies behind these events, the official line that the crime of genocide can only be ascertained by a competent court should be adopted and pronounced. Furthermore, this article maintains that against practices restricitng the freedom of speech, individuals can resort to the European Court of Human Rights as an “aggrieved” or “potentially aggrieved party”.

Key Words: Turk, Armenian, Genocide, Ottoman

GİRİŞ

Ermeni diyasporası, Ermenistan Cumhuriyeti Hükümetinin de desteği ile, 1915-1923 yılları arasında Osmanlı Ermenilerine soykırımı yapıldığının Türkiye Cumhuriyeti Hükümetince ve Türk halkı tarafından kabul edilmesini talep ediyor. Bunu sağlamak için bazı ülke parlamentolarındaki ve Avrupa Parlamentosundaki destekçilerini harekete geçiriyor, Türkiye’ye baskı yapılmasını sağlamak istiyor. Bu istekle sağlanmak istenen siyasal, hukuksal ve etik sonuçlar şöylece özetlenebilir.

Osmanlı Devleti Hükümetinin talimatıyla 1915 döneminde, özellikle tehcir sırasında Osmanlı Ermenilerinin soykırımına tabi tutulduklarının -yani sırf Ermeni ırkına mensup bulundukları için- katledildiklerinin Türkiye Cumhuriyeti tarafından kabul etmesi;

Osmanlı Mahkemelerinin öldürme, katliam[1], ırza geçme, gasp, kötü muamele nedeniyle Osmanlı Ceza Yasasının 45 ve 170 maddelerinin uygulanması suretiyle mahkum ettiği, 67’si idam olunan 659 Osmanlı görevlisinin[2] bu mahkûmiyetlerinin hukukî niteliğini değiştirerek, anılan suçların soykırımı olduğunun ilanı;

1919 yılında insanlığa karşı suç işlemekten yargılanmak üzere Malta’ya sürülen ve aleyhlerine kanıt bulunamadığı gerekçesiyle haklarında dava bile açılmadan serbest bırakılan 130 kişinin de soykırımı suçu işlediklerinin dolaylı olarak kabulü;

Soykırımı suçunu işleyen görevlilerin verdikleri zararlar için Osmanlı Devletinin ardılı olan Türkiye Cumhuriyeti devletinin tazminat ödenmesinin ve kimi taşınmaz malları iade etmesinin önünün açılması. Ayrıca, koşullar elverdiğinde Türkiye’de bir Ermeni yurdu oluşturulmasının siyasal alt yapısının hazırlanması;

Soykırımı savlarının hukuksal çerçeve dışında, siyasal zemininde ele alınabileceğinin kabulü.

Türk halkının, atalarının soykırım suçu işlediklerini kabul etmesi ve o dönemde katliamlar sonucunda öldürülen Müslüman Osmanlı yurttaşlarının kayıplarını arka plana atmayı kabul etmesi.

Türk ulusunun büyük çoğunluğu ve Türk Hükümetleri sözü edilen dönemde yaşanan trajik olayların soykırımı suçu çerçevesine girmediği görüşündedir. Başka ülke hükümetleri -örneğin İngiltere Hükümeti- ile pek çok yabancı bilim adamı, tarihçi, düşünür veya medya mensubu da anılan  olaylara soykırımı denebilmesi için gerekli koşulların oluşmadığı görüşündedir. 

Buna rağmen, bazı ülke parlamentoları, senatoları, kanton meclisleri, devlet ve siyaset adamları Ermenilere soykırımı suçu işlendiği savını kabul ve beyan etmişlerdir.

Bu gelişmeler karşısında, “Türkiye, soykırım iddialarına karşı uluslararası hukuk yoluna başvurmalıdır” görüşü, Hükümet ve kamu oyumuzun bir bölümünde taraftar bulmağa başlamıştır. Konunun hukuksal yanlarını iyi incelemeyenler, “soykırımı kararı alan Parlamentoları dava edelim” bile dediler. Hükümetimiz hukuk yoluna başvurmayı uzmanlar arası değerlendirme toplantılarında incelemektedir.

Soykırımı savları karşısında hangi hukuk yollarına başvurulabileceği aşağıda incelenmiştir.

I. DEVLETİN BAŞVURABİLECEĞİ HUKUK YOLLARI

I.A. ULUSLARARASI ADALET DİVANINA SÖZLEŞMENİN YANLIŞ YORUMLANDIĞI VEYA YANLIŞ UYGULANDIĞI GEREKÇESİYLE BAŞVURMAK

a) Daha İyi Anlaşılması İçin, Bu Seçeneği İrdelemeye Somut Bir Örnekle Başlayalım:

Fransa 2001 yasası ile Soykırımı Sözleşmesini yanlış yorumlamış, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş soykırımı suçu işlendiğine dair bir karar bulunmadığı halde[3], 1915 yılında Ermenilere soykırımı işlendiği yolunda bir yasa kabul etmiş, daha sonra da Ekim 2006’da Fransa Parlamentosu 2001 yasasının soykırımı suçunu oluşturduğu varsayımından hareketle, 1915 Ermeni soykırımını inkâr edenlere ceza verilmesini öngören bir yasa taslağını 2006 Ekim ayında Parlamentosundan geçirmiştir. Bu tasarı Senatodan da geçerse ve Fransa Cumhurbaşkanı yasayı onaylayarak Resmi Gazetede yayımlanmasına yeşil ışık yakarsa yasalaşacaktır. Yasanın Fransa’da 2007’de yapılacak Cumhurbaşkanlığı ve Parlamento seçimlerine kadar Senato gündemine alınmayacağı anlaşılıyor. Ancak, ileride de yasayı çıkarma tehdidi Demokles’in kılıcı gibi Türkiye’nin başında duracak, Fransa ile Türkiye arasındaki ticari, kültürel ve diğer ilişkileri ve halklarımız arasındaki dostluk ilişkilerini zehirlemeye devam edecek, Türkiye’nin Avrupa yolunda ilerleyişini dolaylı olarak engelleyecektir.

b)Uluslararası Adalet Divanı’na Başvurunun Dayanağı: Soykırımı Sözleşmesinin IX. Maddesi

Soykırımı Sözleşmesinin IX. maddesine göre, Sözleşmenin Tarafı olan Devletler arasında Soykırımı Sözleşmesinin yorumu, uygulanması veya yerine getirilmesi konusunda bir ihtilaf var ise, bu ihtilafın taraflarından herhangi biri, uyuşmazlığı Uluslararası Adalet Divanına sunabilir. Bu uyuşmazlıklara, Sözleşmenin III. Maddesinde sayılan konulara ilişkin Devletin sorumluluğu dâhildir.

Devletin sorumlu olacağı alanlar: soykırımı, soykırımı için işbirliği yapmak, soykırımını açıkça ve alenen kışkırtmak, soykırımı suçu işlemeğe teşebbüs etmek ve soykırımına iştirak etmektir[4].

Bazı hukukçular, Uluslararası Adalet Divanında aleyhine dava açılacak tarafın, ülkesinde soykırımı suçu işlendiği savı ileri sürülen Devlet olduğunu, bu nedenle Türkiye’nin Sözleşmenin yanlış yorumu gerekçesi ile Fransa aleyhine UAD’na başvuramayacağını ileri sürüyorlar. Oysa, Sözleşme metninde böyle bir kısıtlama yok. Yanlış yorum ve yanlış uygulama nedeniyle aleyhine Uluslararası Adalet Divanına başvurulabilecek Taraf Devlet sadece ülkesinde soykırımı işlendiği savı ileri sürülen Devlet değil. Sözleşmenin IX. maddesine göre, Sözleşmeyi yanlış tefsir eden, yanlış uygulayan ya da Sözleşme hükümlerini yerine getirmeyen her Devlete karşı bir başka Taraf devlet tarafından dava açılması mümkün. Bu vesile ile ülkemizde sık sık rastladığım bir yanlış değerlendirmeye de değinmeliyim: Soykırımı Sözleşmesine göre UAD’na başvuru için davacı ve davalı tarafın aralarında anlaşmalarına gerek yoktur. Olsa olsa, davalı Devlet Uluslararası Adalet Divanının bu davayı görmeye yetkili bulunmadığını ileri sürebilir. Divan da bu konudaki kararını verir.

c) Divana Başvuru İçin Önce Uyuşmazlığın Resmen Oluşturulması Gereklidir

Divana başvurmak isteyen ülke, IX. maddede öngörülen başvuru prodesürünü işletmek isterse, önce uyuşmazlığın varlığını resmen tescil etmek zorundadır.  Fransa örneğinde, Türkiye bir diplomatik Nota ile Fransa’ya başvurabilir ve şu hususları belirtebilir:

“Fransa 1915 yılında Ermenilere yapılan soykırımını tanır” şeklindeki 2001 yasası -sadece işarî (declaratoire) olmasına rağmen- bugün ortaya çıkmaya başlayan etkilerinin ve sonuçlarının da kanıtladığı gibi,  Fransa ile Türkiye arasında 1948 tarihli Sözleşmesinin yorumu konusundaki uyuşmazlığı derinleştirmiştir. 2006 Ekim ayında Fransa Parlamentosunda yapılan görüşmeler ile TBMM’de aynı konuda yapılan görüşmelerin zabıtları ihtilafın boyutlarını yansıtmaktadır. Fransa Parlamentosu kendini yetkili mahkeme yerine koymuş ve yargılama yapmadan, 1915 yılında soykırımı suçu işlendiğini kararlaştırmıştır. Oysa, Soykırımı Sözleşmesi, soyut olarak herhangi bir olayın soykırımı olup olmadığının yetkili bir mahkeme tarafından saptanmasını öngörmektedir. Sözleşme kimliği belli olan zanlının soykırımı suçu işleyip işlemediğinin yetkili mahkeme tarafından saptanmasını ve suçu sabit görülürse cezalandırılmasını öngörmektedir. Oysa, Fransa, 2006 yılında kabul ettiği yeni bir yasa ile 2001 yasasını mahkeme kararı saymak ve suçun varlığını yadsıyanları cezalandırmak yoluna gitmektedir.  Soykırımı suçu işleyeni saptama konusunda yetkili organ Parlamento değil, eylemin vuku bulduğu ülke mahkemesi veya Uluslararası Ceza Mahkemesi olabilir. Yetkili Mahkeme, zanlının savunmasını alarak, usulüne uygun bir yargılama yapıp karar vermeden, bir zanlıya -değil soykırım-, başka herhangi bir- suç yüklenmesi hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Esasen Paris Asliye Mahkemesinin ünlü tarihçi Bernard Lewis’e açılan davada, 1915 olaylarının soykırımı olup olmadığı konusunda karar vermeğe yetkili bulunmadığını vurgulamıştı. Kaldı ki, Osmanlı Mahkemeleri öldürme, katliam, ırza geçme, gasp, kötü muamele gibi suçlamalarla Osmanlı Ceza Yasasının 45 ve 170 maddelerinin uygulanması suretiyle 592 Osmanlı görevlisini mahkûm etmiş, bunlardan altmışı idam olunmuş, dava zabıtları ve Mahkeme kararları Osmanlı Resmi Gazetesinde yayımlanmıştı. Fransa Parlamentosu yetkili Osmanlı mahkemesinin cezalandırdığı bu eylemleri şimdi geriye dönerek farklı bir suç olan soykırımı olarak niteleyemez. Ayrıca soykırımı suçunun temel öğesi olan, “bir ulusal, etnik, ırksal veya dinsel gruba mensup insanları, sırf o gruba mensup oldukları gerekçesiyle yok etmek kasdı”  yani “dolus specialis” da irdelenmemiştir. Böyle bir kasdın bulunmadığını kanıtlayan pek çok belge bulunmaktadır.

Fransa, Soykırımı Sözleşmesini ve hukukun temel ilkelerini hiçe sayarak kimi zanlıların savunmasını da almadan kendisini yetkili mahkeme yerine koyan Parlamentosundan 1915’te Ermeniler’e soykırımı işlendiği yolunda bir yasa çıkarmış, böylece Soykırımı Sözleşmesinin VI maddesine aykırı hareket etmiştir. Bu nedenle Fransa ile Türkiye arasında Soykırımı Sözleşmesinin yorumu ve uygulanması konusunda Sözleşmenin IX maddesinde öngörülen ihtilaf oluşmuştur. Türkiye Fransa’dan bu yasanın geri alınmasını beklemektedir”.

Fransa Hükümeti buna cevaben ya “2001 yasasının sadece işarî (declaratoire) olduğunu, 2006 yasa tasarısının ise henüz yasalaşmadığını” bildirecek, ya hiç bir yanıt vermeyecek, ya da bu yasa ile ilgili tutumunu aşağıdaki gerekçelerle açıklayacaktır:

“Fransa Parlamentosunun kabul ettiği yasa 1948 Soykırımı Sözleşmesi çerçevesine girmez. Esasen 1948 Sözleşmesinin geriye doğru uygulanamaz. Ancak, Sözleşmenin Giriş Bölümünde de belirtildiği gibi tarihin her döneminde soykırımı suçu işlendiğini düşünen Fransa Parlamentosu, Fransız halkının çoğunluğunun duygu ve düşüncesinden hareket ederek, siyasal bir kararla 1915 yılında Osmanlı Ermenilerine uygulanan eylemlerin soykırımı olarak değerlendirdiğini bir yasa ile tesbit eylemiştir”.

2001 yasası konusunda UAD’ye başvurulduğu takdirde, Divan Fransa’nın bu savunmasını kabul edebilir ve 2001 yasasının, 1948 Soykırımı Sözleşmesinin uygulaması çerçevesine girmediği görüşünü benimseyerek davayı reddedebilir. Buna mukabil, 2006 tasarısı bu arada yasalaşırsa, -aşağıda değinileceği gibi- bireylerin ifade özgürlüğünün kısıtlanması gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde gerek devlet başvurusu, gerek bireysel başvuru suretiyle dava açma hakkı doğmuş olacaktır.

d) Soykırımı Suçunu Kim İşler? Yetkili Yargı Organı Hangisidir?

Sözleşmeye göre soykırımı suçunu kişi işler (Sözleşme: Madde IV) [5]. Soykırımı işlemekle suçlanan kişileri yargılama yetkisi bulunan mahkeme, suçun işlendiği ülke Devletinin yetkili mahkemesi veya Taraflar yetkisini kabul ederlerse uluslar arası bir ceza mahkemesidir. Bu durumda bir eylem ancak yetkili Mahkemenin sanığı kesinleşmiş bir hükümle mahkum etmesinden sonra soykırımı olarak nitelendirilmiş olur. Bu, bireylerin cezai sorumluluğu çerçevesinde, suç ve ceza hukuku bakımından yapılan bir saptamadır. Devletin hukuki sorumluluğunun incelenmesi ise bir hukuk davası içinde ve hukuk muhakeme usulü çerçevesinde söz konusu olur.

Bu durumda şu soru akla geliyor:  Uluslararası Adalet Divanı Bosna kararında Sözleşmenin bu açık kuralının dışına taştı mı? Kararda ayrı bir madde halinde “Srebrenitsa’daki 1995 yılında yapılan katliamın soykırımı olduğu” yazılı değildir. Zira Uluslararası Adalet Divanı’nın böyle bir karar alma yetkisi yoktur. Ancak, Eski Yugoslavya Ceza Mahkemesi  (EYCM), 12-13 Temmuz 1995’te vuku bulan Srebrenitsa katliamının soykırımı olduğunu Krıstic ve Blagoyevic davalarında kararlaştırmıştı[6]. Böylece UAD,  daha önce yetkili bir mahkemenin aldığı soykırımı kararını ve BM’nin konuya ilişkin ayrıntılı raporunu “önemli kanıt” olarak göz önüne almıştır. Ayrıca, kararın 5. maddesinde, davalı devletin, “Temmuz 1955‘te Srebrebitsa’da vuku bulmuş olan soykırımını önleme konusunda Soykırımı Sözleşmesi gereğince üstendiği yükümlülüğü ihlal ettiği” belirtilmektedir. Böylece Uluslararası Adalet Divanı, bir Taraf ülkenin sorumluluğunu, Sözleşmenin tefsiri, uygulanması ve yerine getirilmesi çerçevesine oturtmuş olmaktadır. Ayrıca, Kararın 6. maddesinde, Sırbistan’ın “soykırımında bulunmak ve soykırımına suç ortağı olmakla suçlanan Ratko Mladiç’i Eski Yugoslavya Ceza Mahkemesine EYCM teslim etmeyerek ve anılan Mahkeme ile etkin biçimde işbirliği yapmayarak Soykırımı Sözleşmesinden doğan yükümlülüğünü ihlal ettiği” de ifade edilmektedir.

Bosna’da vuku bulmuş olan diğer katliam konusunda EYCM soykırımı suçu işlendiğine dair henüz bir karar almamıştır. Veriler ve kanıtlar bir suç işlendiğini göstermektedir ama bu suçun “insanlığa karşı suç ya da savaş suçu” olması da mümkündür? UAD kararının gerekçesinde Bosna’nın başka yerlerinde de suç işlendiği, ama o suçların soykırımı olmadığı, belki insanlığa karşı suç veya savaş suçu sayılabileceğini, ancak Uluslararası Adalet Divanının o suçları yargılama yetkisinin bulunmadığını belirtiliyor. Böylece EYCM’nde görülmekte olan davaların soykırımı sayılması olasılığı çok zayıflamış oluyor.

Bunun yanında aynı Bosna kararının gerekçeleri arasında -Uygulanacak Yasa- başlığı altında[7] “Mahkeme, hiç bir kimse yetkili mahkeme tarafından daha önce soykırımı suçundan mahkum edilmemiş bile olsa, Devletin soykırımı yapmak veya soykırımına iştirak etmekten sorumlu tutulabileceği görüşündedir” denmektedir. Bu, kanımca Sözleşme çerçevesinin dışına çıkan hatta açıkça aykırı olan bir “görüş” sayılmalıdır.

Bu bağlamda bir anıma da değinmeliyim. 5 Ocak 2006’da Ankara Barosu’nun düzenlediği Hukuk Kurultayı’na katılan Uluslararası Ceza Mahkemesi Yargıçlarından Litvanyalı Bayan yargıç Anika Usaçka temsil ettiği Mahkemenin çalışmasını anlatan konuşmasından sonra, kendisine şu soruyu sordum: “1948 Soykırımı Sözleşmesine göre bir olayın soykırımı olup olmadığına yetkili mahkeme karar verebilir. Sözleşmeye göre yetkili mahkeme, ya olayın vuku bulduğu ülkenin yetkili mahkemesi ya da Taraflar aralarında anlaşırlarsa, Uluslararası Ceza Mahkemesidir; yani sizin mahkemenizdir. Uluslararası Ceza Mahkemesinin bir yargıcı olarak, sizce yetkili mahkemenin kararı bulunmadan, herhangi bir eyleme soykırımı denilebilir mi?” Yargıç Usacka şu yanıtı verdi: “Burada bir hukuk kurultayındayız. Vereceğim cevap ta hukuka uygun olmalıdır. Yetkili Mahkemenin kararı olmadan herhangi bir eyleme soykırımı denilemez”.

Sözünü ettiğimiz Bosna kararının ekinde 100 sayfaya yakın bireysel ya da ortak yargıç karşı görüş yazısı bulunuyor. Bu da UAD yargıçları arasında da bu konuda ittifak bulunmadığına işaret ediyor.

e)Devletin Soykırımı Suçuna İlişkin Sorumluluğu

Sözleşmenin IX. maddesi devletin sorumluluğundan söz eder. Bu sorumluluğun öncelikli olarak Soykırımı Sözleşmesinin yorumlanması, uygulanması ve yerine getirilmesi konularını ilgilendirdiğini yinelemeliyim. Örneğin, Taraf Devlet zanlıyı yetkili mahkemeye sevk etmez ise sorumluluğu doğar. Taraf Devlet soykırımını önlemek için gereken önlemleri almazsa sorumluluğu doğar. Bosna davasında Sırbistan bu nedenlerle sorumlu bulunmuştur.

Soykırımı Sözleşmesi bağlamında Devletin diğer yükümlülükleri şunlardır:

Taraf Devlet, Sözleşmenin V. maddesi gereğince, Anayasasının hükümlerine uyarak, soykırımı konusunda gerekli yasaları çıkarmakla yükümlüdür. Bu mevzuat ile Sözleşmenin bilfiil uygulanmasına yasal zemin hazırlanacak, özellikle soykırımı ve III. maddede kayıtlı diğer suçlar konusunda suçlulara ceza verilmesi sağlanacaktır.

Taraf Devlet, Soykırımı Sözleşmesinin VI. maddesi gereğince soykırımı suçu işleyenleri yetkili yargıya sevk etmek zorundadır; Ayrıca Sözleşmenin VII maddesi gereğince suçluları iade edecektir.

Taraf Devlet bu yükümlülüklerini yerine getirmez ise, sorumluluğu doğar ve Sözleşmenin IX. maddesi bu konuda kendisiyle ihtilafa düşen bir başka Taraf devletçe işletilerek Uluslararası Adalet Divanı’na başvurulabilir.

f)Devleti Yönetenler, Görevlileri Soykırımı Suçu İşlemeğe Yönlendirirlerse Ne Olacaktır?

Bu durumda devletin sorumlulukları konusunda uluslararası hukukun genel ilkeleri işler. Buna göre, Devlet, görevlilerinin eylemleri sonucunda oluşan zararları tazmin ile mükelleftir. Soykırımı suçunu işlemeğe teşvik eden yöneticiler de cezalandırılır ve zararları tazmin ederler. (Uluslararası Daimî Adalet Divanının Chorzow Fabrikası Kararı).Ancak Soykırımı Sözleşmesi bağlamında bunun harekete geçebilmesi için, her şeyden önce yetkili mahkemenin zanlının soykırımı suçunun işlediği yolunda bir karar alması lazımdır.

g) Devletin Sorumluluğu Ardıl Devlete Geçer mi?

Uluslararası hukukun genel esaslarına göre, hukukî devamlılık ve devlet sorumluluğu ilkeleri, ardıl hükümetin, bir önceki hükümetin yasaya aykırı eylemlerinden doğan talepler konusunda sorumlu bulunduğunu gösterir. Bu nedenle Alman Hükümeti Üçüncü Reich’ın yasaya aykırı eylemlerinin tüm sorumluluğunu üstlenmiş, Fransa Hükümeti Alman işgali altında Vichy rejiminin verdiği zararları tazmin etmiş, Norveç Hükümeti Quisling rejiminin Yahudilere ika ettiği zararları karşılamıştı. 8 Nisan 1983 tarihli Devlet Malları, Arşivleri ve Borçları Bağlamında Devletlerin Veraseti konusundaki Viyana Sözleşmesinin 36. maddesi bir Devletin öbürünün yerine geçmesinin, alacaklıların haklarını ve sorumluluklarını etkilemeyeceğini belirtmektedir. Esasen, Türkiye Cumhuriyeti de Osmanlı Devletinin tüm borçlarını ödemiş bir Devlet olarak Osmanlı mirasını reddetmemiştir. 

h) Soykırımı Sözleşmesi Geriye Doğru Yürütülebilir mi? 

- Geriye Doğru Yürütülemeyeceği Görüşü

Pozitivist hukukçular, sözleşmelerin geriye doğru olarak uygulanamayacağı görüşünü savunurlar. Bu genel kuraldır. Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 28. maddesi, Sözleşmelerin, o Sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten önce vuku bulan eylemlere veya Sözleşme yürürlüğe girmeden önce sona ermiş durumlara uygulanamayağını belirtir.

Türk Ermeni Barıştırma Komisyonu (Turkish Armenian Reconciliation Commission  (TARC) olarak 2003 yılına kadar yaklaşık iki yıl görev yapan grup için New York’taki “International Center for Transitional Justice” kurumunun adı açıklanmayan hukuk danışmanlarına yaptırılan “Soykırımı Sözleşmesinin 20 yüzyıl başlarında vuku bulan olaylara uygulanıp uygulanamayacağı” hakkındaki hukuki incelemede[8] Sözleşmenin geriye doğru yürütülemeyeceği sonucuna varmıştır. Verdikleri raporda ne Soykırımı Sözleşmesinde, ne de Sözleşmenin Hazırlık Çalışmalarında Sözleşme hükümlerinin geriye doğru geçerli olabileceği konusunda bir niyetin varlığına işaret edilmediği vurgulamaktadır[9].

Sözleşmenin Geriye Doğru Yürütülebileceği Görüşü

Ermeni diyasporası sözü edilen TARC raporundan rahatsız olmuştur ve bu kez  eski bir Birleşmiş Milletler görevlisi Alfred de Zayas adlı kişiye bir karşı Muhtıra (Memorandum) yazdırmıştır[10]. De Zayas, Soykırımı Sözleşmesi hazırlık çalışmalarında geriye dönük uygulama konusunda bir sonuca varılamadığını; herhangi bir Sözleşmenin hazırlık çalışmaları zabıtlarının Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 32 maddesine göre, esas değil, sadece bir “ek yorum” niteliği taşıdığını; Sözleşmenin geriye yürümesi konusunda Sözleşme metninde hiç bir şeyin yazılı bulunmadığını; bu alandaki boşluğun her iki yönde de yorumlanmasının mümkün olacağını ileri sürmekte ve Sözleşme Hazırlık Çalışmalarında, Polonya temsilcisi Manfred Lachs ile İngiliz temsilcisi Sir Hartley Shawcross’un Sözleşmeden önce işlenmiş soykırımı suçlarının da Sözleşme kapsamına alınabileceği görüşünü savunduklarını vurgulamaktadır.

Öte yandan, Birleşmiş Milletler Teşkilatı,“Zamanaşımı Kısıtlamalarının Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı Suçlara Uygulanamayacağı Sözleşmesi” hazırladığı zaman, 1948 Soykırımı Sözleşmesine “zaman aşımı kısıtlamaları” uygulanamayacağını I. maddesinde belirttiği de Zayas tarafından ileri sürülen görüşler arasındadır.

Ceza hukukunun genel ilkelerine göre, kanunsuz suç ve ceza olmaz.[11] De Zayas, bu görüşün istisnaları olduğunu kanıtlamak için, Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 15. maddesinin 1. fıkrasının genel kuralı teyit etmekle birlikte, 2. fıkrasının, “İşbu maddenin hiç bir hükmü, uluslararası camia tarafından kabul edilmiş genel ilkelere göre, işlendiği zaman suç oluşturan bir eylemi yapan kişileri yargılanmadan ve cezalandırmadan korumaz” dediğinin altını çizmektedir.[12] Ancak, bu konuda hemen değinmek isteyeceğimiz husus, Ermeni diyasporasının görüşlerini savunan de Zayas’ın, bir eylemin soykırımı sayılıp sayılmamasına değil, suç teşkil eden eylemi yaptığı ileri sürülen zanlının, yargılamadan ve suçlu ise cezalandırılmaktan kurtulamayacağına odaklanmış bulunmasıdır.

De Zayas, ayrıca, 1968 yılında kabul edilen, 11 Kasım 1970’de yürürlüğe giren Savaş Suçları ile İnsanlığa Karşı Suçlara Zamanaşımı Kısıtlamaları Getirilemeyeceğine dair BM Sözleşmesinin 1 (b) maddesinin bir suç işlendiği tarihte, işlendiği ülkede suç teşkil etmese bile Sözleşmenin uygulanacağını amir olduğuna işaret etmektedir.

Bu gerekçelerin ve karşı görüşlerin incelemesi beni, soykırımı suçunun geriye doğru işleyip işlemediği hususundaki tartışmanın sonuç alınamadan sürüp gideceği kanısına ulaştırıyor. Ben, Soykırımı Sözleşmesinin geriye doğru yürütülemeyeceği görüşünü savunmaya devam edeceğim. Ancak, çıkarlar uyuşmadığı için uzlaşma sağlanamayacak olan bir konuda Soykırımı Sözleşmesinin geriye doğru yürütülüp, yürütülemeyeceği veya zaman aşımı bulunup bulunmayacağı konularını karşı tarafla tartışmaya girmemeyi ve bu hususları sorunun odak noktası haline getirmemeyi yeğlerim.

i) Hayatta Zanlı Kalmadığı İçin Soykırım Sözleşmesinin Cezalandırmaya İlişkin Kurallarının Uygulama Olanağı Bulunmadığı Savı

Ermenilere danışmanlık yapan hukukçular, 1915 olayları konusunda Sözleşmenin cezai yaptırım yanının kalmadığını, ancak, iade ve tazminat kurallarının işletilmesi gerektiğinin altını çiziyorlar[13]. Bu bakımdan soykırımının tanınmasına yönelik çabaların göstermelik amacının tanıma suretiyle manevi tatmin, asıl amacının ise iade, tazminat ve toprak talebi olduğunu düşünmek hatalı bir değerlendirme sayılamaz. Ancak Sözleşmeye göre soykırımı suçu işlemiş bulunan zanlı saptanmadan, yani soykırımı suçu oluşmadan, bu suça ilişkin tazminat ve iade talepleri nasıl gündeme getirilecek? Neye dayandırılacak bu talepler? İşte bu nedenle, Ermeni tarafı taleplerini bazı parlamentolara aldıracağı “soykırımının varlığını tanıma” kararlarına dayandırma peşindedir. Fransa parlamentosuna oynatılan oyun da budur.

j) Lozan Anlaşması

Olay tarihinden sonra yapılan bir uluslararası anlaşma ile tazminat sorunu çözüme bağlanmış ise o Anlaşma hükümleri uygulanacaktır. Bu bağlamda Lozan Anlaşmasına bakalım:

Lozan Anlaşması I. Dünya Savaşı’nda ülkeyi terk zorunda kalanların dönmelerini ve mallarına kavuşmalarını öngörmüş, başka bir deyimle Sevres’in, el konulan malların iadesi ilkesi biçim değiştirerek Lozan’a uyarlanmıştır.[14].

Lozan, ekli protokolleri ve kararnameler ile af bildirgesi bu konuda şu hususları öngörmüştür: “Türk Hükümeti tüm diğer Güçlerle birlikte genel barış arzusunu taşımaktadır. Bu bağlamda, 20 Ekim 1918 ve 20 Kasım 1922 arasında İttifak güçlerinin koruması altında, savaş nedeniyle birbirlerinde ayrılmış bulunan aileleri birleştirmek ve hak sahibi olanlara mallarını geri vermek amacıyla alınmış bulunan önlemlere karşı çıkmayacaktır“ Bu kuralın, göçe zorlanmış bulunan ve mütareke ile işgal döneminde evlerine dönen kimseleri ilgilendirdiği bellidir. Türk Hükümeti bu kimseler konusunda işgal güçlerinin aldığı kararları ve uygulamaları değiştirmeyeceğini açıklamış olmaktadır.

Lozan Anlaşmasının 65. maddesi savaş başladığında yabancı ülke yurttaşı olan ve Türkiye’deki mallarına el konulan bireylerin mallarının kendilerine iade olunacağını belirtmektedir. Md. 95. bu konuda bir başvuru zamanı sınırı getirmiştir. Ermeni diyasporasının talebi bu hükmün değiştirilmesine yöneliktir.

Lozan Anlaşmasının 46-63. maddeleri Osmanlı devletinin borçlarının tasfiyesini ele almaktadır. Osmanlı borçlarının hepsi ödenmiştir.

Lozan Anlaşmasına ek  Genel Af bildirgesinde 150 kişi dışında, savaş sırasındaki eylemleri suç teşkil edebilecek olan kişiler hakkında genel af ilan edilmiştir. Bu 150 kişi de daha sonra af olunmuştur.

Lozan Anlaşmasının 31. maddesi gereğince Türkiye’den ayrılan ve 30. maddesi gereğince otomatik olarak yeni ülkenin vatandaşlığını kazanan  bireylerin, iki yıl içinde Türk vatandaşlığını geri alma haklarının bulunduğu  hükme bağlanmıştır. Bu madde gereğince, Türkiye dışında bulunan Türk vatandaşlığını korumak isteyen tüm Ermenilerin, istedikleri takdirde Türkiye’ye dönme hakları tanınmıştı.

I.B) ULUSLARARASI TAHKİM MAHKEMESİNE BAŞVURMA ÖNERİSİ

E. Büyükelçi Sayın Gündüz Aktan 2002 yılında bu konuda Uluslararası Tahkim Mahkemesi’ne başvurulabileceği görüşünü bir seçenek olarak dile getirmişti [15]. 14 Kasım 2006 tarihinde TBMM’de yapılan görüşmelerde E. Büyükelçi, İstanbul Milletvekili Sayın Şükrü Elekdağ da bu yönde bir öneri yaptı. Dışişleri Bakanı Sayın Gül, hukuki seçenek konusunda titiz bir çalışma yapılmakta olduğunu, kararın bu çalışma yapıldıktan sonra verileceğini TBMM’de açıkladı. İstanbul Milletvekili E. Büyükelçi Sayın Onur Öymen de tahkim önerisinin kendilerinin teklifi olduğunu belirtti[16].

E. Büyükelçi Sayın Gündüz Aktan, 16 Kasım 2006 tarihinde Milliyet gazetesine verdiği bir demeçte, “Ermenistan yerine Fransa’yı dava edelim.... Kongre’de karar alması durumunda ABD’yi de tahkime götürmeliyiz... Buna bakacak en uygun yer Lahey’deki Daimi Tahkim Mahkemesidir. Tahkim 5-10 yıl sürebilir..... Bu çıkış Türkiye’ye büyük bir moral üstünlük sağlar..... Tahkime çağırdığımız gelmem derse tüm dünyaya rezil olacak, gelirse de bu yalanlar bitecek...” dedi. Sayın Aktan’a göre, “Uluslararası Tahkim Mahkemesi arşiv kayıtlarını, istatistikleri, askerî tarihi, tehcir sırasındaki ölümlerle ilgili kayıtları, tıp istatistiklerini ve gerekirse mezarlıklarda yapılacak adli tıp incelemeleri yaptıracaktır”.

Hemen şunu eklemeliyim: Sayın Aktan, yazı ve demeçlerinde tahkim dışında, yargıya başvurulmasına karşı çıkmamaktadır; tahkimi hukukî seçeneklerden biri olarak sunmaktadır.

Ancak, Ermeniler dogmalarını sakatlama olasılığı yüksek olan Uluslararası Tahkim Mahkemesine de gitmeyi kabul etmezler. Esasen bu müracaatı yapabilmek için gerekli olan tahkimname üzerinde uzlaşma sağlanması bugünkü koşullarda mümkün değildir. Benzer şekilde Fransa da kendisini doğrudan doğruya ilgilendirmeyen bu konuda uluslararası tahkime gitmeyi kabul etmez. Bu itibarla, mezkur öneriler, bir siyasal meydan okuma hamlesi niteliğini taşıyor.

Ermenistan Cumhuriyeti tahkim önerisine olumlu yanıt vermeyecek, ama soykırımı savını ileri sürmeye devam edecek, Türkiye üzerindeki siyasal baskıyı sürdürmek isteyecektir; zira uluslararası baskı ile Türkiye’den istediklerini alacağına inanmış/inandırılmış durumdadır. Milliyet gazetesinden Sayın Ece Temelkuran’a demeç veren Fransız siyasetçi Patrik Deveciyan, “Türkiye’nin ancak baskı ile yola getirilebileceğini” açıkça söylemiştir. Ermenistan Dışişleri Bakanı Oskanyan da benzer demeçler verdi.

Fransız politikacıları a)Ermeni seçmenlerden oy sağlamak; b) Türkiye’yi Avrupa Birliğine tam üyelikten uzak tutmak amacıyla “soykırımını tanıma dayatması” stratejisini uyguluyorlar.

Şimdi de ABD Temsilciler Meclisinde ve Senato’da alınabilecek soykırımını tanıma kararı ile Türkiye baskı uygulanılabileceğini sananlar var. Bu girişimin uzun ve hatta orta vadede istenilenin tam aksi yönünde sonuçlar vereceği muhakkaktır.

Tahkime Başvurulmasının Sakıncaları:

a) Tahkim bir medeni hukuk uyuşmazlığının çözümü için başvurulan hukuk yoludur. Oysa, soykırımı ulusal ve uluslararası ceza hukukunu ilgilendiren bir suçtur. Soykırımı Sözleşmesi soykırımı suçu işleyenin cezalandırılmasını öngörür. Ceza hukukunun uygulanması için hakeme değil, yargıya başvurulur.

b) Soykırımı Sözleşmesine göre, Taraflar arasında “Sözleşmenin yorumu, uygulanması veya yerine getirilmesi” konusunda bir ihtilaf varsa, bu ihtilafın taraflarından biri Lahey Uluslararası Adalet Divanına başvurabilir. Bu kuralın yok sayılması veya dışına çıkılması, Sözleşme haricinde bir çözümün Türkiye tarafından kabul edilebileceğine işaret etmesi bakımından sakıncalıdır. Ermeni tarafının ve onu destekleyenlerin amacı da Soykırımı Sözleşmesinin -yetkili mahkeme ile ilgili maddesi dahil- bazı hükümlerini devre dışı bırakmak, sorunu siyasal alana aktarmaktır.

c) Tahkime başvurulması kabul edilirse, soykırımı suçunu işlediği ileri sürülen zanlı kişinin (zira Sözleşmeye göre soykırımı suçunu ancak şahıslar işleyebilir) suçunun soykırımı olup olmadığını saptama yetkisinin Sözleşmede belirtilenden farklı bir organ veya makama devrinin kabul edildiği sonucu çıkar. Lahey Daimi Tahkim Mahkemesi, Tarafların tayin edeceği (örneğin üçer) yargıç ya da uzman ile Uluslararası Adalet Divanı Başkanının veya Birleşmiş Milletler Genel Sekreterinin atayacağı ve oyu kararı belirleyici olacak bir kişiden oluşacaktır. Böylece bugüne kadar hukukta öngörülmeyen “zanlılarından hiç birinin artık hayatta olmadığı bazı eylemlerin, soykırımı olup olmadığını saptama” yetkisi Tahkim Mahkemesine devredilmekte, bunun kağıt üstünde yapacağı incelemelerde zanlıların kendilerini savunma hakları dahil, hukukun temel ilkeleri ile Soykırımı Sözleşmesi esasları ortadan kaldırılmaktadır.

d) Ayrıca, uluslararası tahkimi kabul etmek, Soykırımı Sözleşmesindeki tanımın geriye doğru uygulanmasının Türk tarafınca da kabulü anlamına gelir[17] ki, bu yola yönelmek te çok sakıncalıdır.

Bundan 80 yıl önce Osmanlı Mahkemeleri tarafından Osmanlı Ceza Yasasına göre verilmiş kararlar, varlığı mahkeme kararı ile tespit edilmiş bulunan bir suçun işlenme koşullarını, suçun taammüden mi, kışkırtma sonucunda mı, intikam amacıyla mı işlendiğini, karşılıklı öldürme mi (mukatele) vuku bulduğunu göz önüne alarak verilmiş yargı kararlarıdır.

Suçların niteliğinin 80-90 yıl sonra taraf tutularak, siyasal tatmin amacıyla değiştirilmesine hukuken genel ilkelerine göre olanak yoktur. Hiç bir hukuk devleti yargı kararlarının yetkili olmayan bir makam tarafından değiştirilmesini kabul edemez.

Siyasal ve Ahlakî Sorumluluklar

1915 Ermeni olayları bağlamında siyasal ve ahlaki sorumluluklardan ayrıca söz edilecekse, durum farklıdır. Bu konu, örneğin tehcir kararının alınmasından önce yaşanan ve başlarında Osmanlı Mebusan Meclisindeki Ermeni mebusların komutan olarak bulunduğu 3 Ermeni kıtasının, Van’da gerçekleştirdiği katliamından ve diğer Ermeni ayaklanmalarında yaşananlardan ayrı olarak düşünülmemelidir. Osmanlı Devleti ayaklanmaya karşı koymak amacıyla ülke savunması çerçevesinde gerekli gördüğü askeri ve cezai önlemleri almıştır. Bu önlemler, o dönemde başka ülkelerde alınan tedbirlerden farklı değildir. Burada tarihçiler, arşiv uzmanları, hatta siyasetçiler devreye girer. Yapacakları incelemeler ve yazacakları raporlar bir kanı oluşmasına yardımcı olabilir. Bu raporları inceleyecek olanların büyük bölümünün vicdanî kanısı bir noktada yoğunlaşırsa, “kişisel kanı” “ ortak kamu vicdanına” dönüşebilir. Ermeniler o dönemdeki olaylara Büyük Felaket anlamında “Metz yeğern” diyorlar. Bu görüşlerini sürdüreceklerdir. Başkaları da “soykırımı” veya “karşılıklı öldürme” demeye devam edecektir. Bu kanıların kısa vadede değişmesi beklenmemelidir. Ancak bu hukuksal değil, vicdani ya da siyasal değerlendirmedir.

Türk toplumu içinde bazı kimseler de kıyım suçunun İttihat ve Terakki Partisine mensup veya yakın kişiler, örneğin Teşkilat-ı Mahsusa elemanları tarafından taammüden işlendiğini belirtiyorlar; büyük olasılıkla bu görüşlerini değiştirmeyeceklerdir. Bazıları, soykırımından değil, “kıyımdan” bahsedeceklerdir. Türk toplumunun büyük çoğunluğu karşılıklı öldürme ve tehcir sırasında büyük kayıplardan söz edecektir. Bu farkların bulunması doğaldır ve herkesin aynı tornadan çıkmış gibi düşünmeğe yönetmek mümkün değildir. Düşünceyi ifade özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde kayıtlı kısıtlamalara uymak şartıyla tüm bu görüşlerin açıklanmasına olanak sağlamaktadır.

C) DEVLETİN AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNE BAŞVURMASI 

Avrupa İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesinin 33. maddesi, “Taraf Devletlerden herhangi birinin, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri eliyle, başka bir Yüksek Akit Tarafın (Devletin) Sözleşme hükümlerini çiğnediği savını Divana / Mahkemeye götürebilir” demektedir.

Böyle bir başvurunun içeriği Divan statüsünün 46. maddesinde kayıtlıdır. Başvurudan önce Fransa’nın tasarıyı yasalaştırması ve en az bir kez uygulamaya koyması AİHM tarafından beklenecektir. AİHM Statüsünün 46 (e) maddesi gereğince, Türkiye’nin ya kendisinin ya da vatandaşı olsun olmasın bir kişinin Fransız yasasının uygulanmasından mağdur olduğunu kanıtlaması gerekecektir. Bu da bireyin Fransız hukuk sisteminin sağladığı tüm başvuru olanaklarını tüketmiş olmasına bağlıdır. Ayrıca, uzmanlar bu başvurunun akıbetinin, objektif değil, siyasal ve sübjektif değerlendirmelere uyacağını belirtiyorlar. Burada uzun yıllar sürecek ve sonucu belirsiz bir siyasal süreci göze almak gerekir. Bu seçenek, bu satırların yazarının öncelikli tercihi değildir.

D) DEVLETİN BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ÖRGÜTÜNE BAŞVURMASI

Soykırımı Sözleşmesinin VIII. maddesi, “Her Akit Tarafın soykırımının önlenmesi ve ortadan kaldırılması için Birleşmiş Milletler Anayasasına uygun biçimde gereken önlemleri alması amacıyla Birleşmiş Milletler Teşkilatının yetkili organlarına başvurabileceğini” belirtir.

Bu madde, şu aşamada Türk Hükümetine Birleşmiş Milletler Örgütü’ne başvurma zemini oluşturmamaktadır.

Ancak, Ermeni diyasporanın hukuk danışmanı emekli BM görevlisi Dr. Zayas, Ermenistan Cumhuriyetinin, Sözleşmenin “soykırımının sonuçlarını ortadan kaldırmak” ifadesinden hareketle ve “ortadan kaldırmak”  “suppression” fiilini geniş biçimde yorumlayarak, bu fiilin “soykırımı eyleminin ika ettiği zararları tazmin ve tamir edici adalet” anlamını da içerdiğini ileri sürerek, Ermenistan Cumhuriyetinin Türkiye’ye karşı Birleşmiş Milletler Teşkilatına başvurabileceğini belirtmiştir[18]. De Zayas, “Ermenistan Cumhuriyetinin Ermeni soykırımından kurtulanların ardılı olmadığı” yolunda bir itirazın, “soykırımından sağ kalan herkesin Ermenistan vatandaşı olduğu”; gerekçesiyle, ayrıca, Ermenistan’ın diyasporada yaşayan tüm Ermenilere vatandaşlık vermesi suretiyle karşılanacağını; Rusya’nın Baltık ülkelerinde ikamet eden eski Sovyetler Birliği yurttaşlarına vatandaşlık verme örneğinin izlenebileceğini ileri sürmüştür. De Zayas, “mücrimlerin” hiçbiri yaşamadığından Sözleşmenin cürümle ilgili bölümlerinin önemini kaybetmiş olduğunu, ancak, Ermeni mallarının yasaya aykırı olarak gasp edildiğini ve jenositten kurtulanlara ya da bunların mirasçılarına veya Ermeni kilisesine iade edilmediğini, tazmin olunmadığını iddia etmekte; tazminat ve iade (örneğin müze olan kimi kiliselerin iadesi) talebinin mümkün olacağını belirtmekte; Rusya’nın Bolşevik ihtilali sırasında el konulan Ermenistan dahil tüm Sovyetler Birliğindeki kiliseleri 1990’lı yıllarda büyük ölçüde geri verdiği bu meyanda hatırlatmakta, bunun sadece ahlaki bir davranış değil, izlenmesi gereken iyi bir örnek olduğunu ve Ermenistan Cumhuriyetinin dikkatini bu konulara yöneltmesi gerektiğini vurgulamaktadır.

Ermenistan Cumhuriyeti yöneticilerinin ve diyaspora temsilcilerinin beyanları incelendiğinde, tazminat ve iade taleplerinin zarar gören ilgililer tarafından başvurabilecek bir yol olarak gündemde tutulduğu görülecektir. Ermeni diyasporasının kimi danışmanları, Uluslararası Adalet Divanının soykırımı suçu işlendiğini saptamasının iade taleplerinin olumlu sonuçlanmasını kolaylaştıracağını ileri sürüyorlar. Ancak Ermenistan Hükümeti, Soykırımı Sözleşmesinin açık kuralları karşısında dogmasını riske atabilecek olan bu yola girmeye yanaşmamaktadır.

Bu vesile ile Sigorta şirketlerinin bazı Ermenilere şimdi ödeme yapmalarının, devletlerin uluslar arası hukuka ilişkin hukuki sorumluluğu kapsamındaki olabilecek tazminat talepleri ile aynı çerçeveye girmediğini, bu konunun Sigorta Şirketi ile sigorta poliçesi yaptıranlar veya onların varisleri arasında bir özel hukuk ilişkisi olduğunu  da hatırlatalım.

II- BİREYLERİN AİHM’ ne BAŞVURU SEÇENEKLERİ

II- A) 1915 Olaylarının Soykırım Olmadığı Yolundaki Düşüncesini Açıkladığı İçin Mahkum Edilecek Bireylerin AİHM Nezdinde Dava Açması

Fransa (ya da bir başka ülke) Ermeni soykırımını inkar eden bireyi mahkum etmeyi öngören bir tasarıyı yasalaştırırsa ve Ermeni soykırımı olmadığını ifade eden şahıs, -örneğin- Fransa Mahkemesi tarafından yargılanarak mahkûm edilirse, o kişi Fransa’daki iç hukuk yollarını tükettikten sonra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurabilecek ve Musevilere yapılan soykırımını inkâr etmeyi, suç sayan yasadan farklı olarak, Ermenilere soykırımı yapıldığını saptayan bir yetkili mahkeme kararı bulunmadığını, Fransa’nın Ermeni soykırımını inkar edenlerin cezalandırılması yasasının Soykırımı Sözleşmesinin yetkili mahkeme kuralını ihlal ettiğini, Fransa Parlamentosunun kendini yetkili mahkeme yerine koyduğunu, bu nedenle Osmanlı vatandaşı Ermenilerin 1915’te yaşadıkları trajik olaylara soykırımı denilemeyeceği yolundaki görüşünü açıkladığı için mahkûm edilmiş bulunmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin düşünceyi ifade özgürlüğüne ilişkin 9 ve 10 maddelerine aykırı olduğunu belirtebilecek, mahkumiyetin ortadan kaldırılmasını isteyecek ve tazminat ta talep edebilecektir. AİHM içtihatlarına bakıldığında, bu davayı açan kişinin büyük bir olasılıkla davasını kazanacağı söylenebilir. Ancak bu zahmetli bir yoldur. Kişinin, her şeyden önce kendisine verilecek yüklü para cezasını ödemesi ya da hapis yatması gerekebilir. Bu amaçla sivil toplum örgütleri ya da resmi makamlar dava açan kişiye gerekli hukuksal ve lojistik (örneğin para cezasının ödenmesi için yardım) desteği sağlayabilirler. Görüleceği gibi burada önce mahkûm edilme ve iç hukuk yollarının tüketilmesi gereklidir.

II-B) 1915 Olaylarının Soykırım Olduğunu Düşünen, Ancak Bunu Henüz Açıklamamış Bulunan Kişinin Potansiyel Mağdur Olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Nezdinde Dava Açması

İstanbul Bahçeşehir Üniversitesi Sayın Rektörü Profesör Dr. Süheyl Batum ve Üniversite öğretim görevlilerinin yaptıkları ayrıntılı bir incelemeye göre, özellikle Fransa’da ve İsviçre’de ikamet eden veya Türkiye’den ya da Avrupa’dan bu ülkelere çeşitli nedenlerle gitme durumunda bulunan akademisyen, iş adamı, sporcu ve diğer kişiler anılan ülkelerdeki soykırımını inkâr yasalarının, bu konudaki farklı düşüncelerini açıklayanlara ceza verilmesini öngörmesi nedeniyle potansiyel mağdur durumuna düşmektedirler.

Bu kişiler, görüşlerini henüz açıklamamış ve yargılanarak mahkum olmamış bulunsalar bile, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. ve 10. maddeleri gereğince, 2006 yasası kanunlaştıktan sonra Fransa’ya (veya İsviçre’de Konfederasyon ya da bir Kanton soykırımı suçunu inkar edeni cezalandırmayı öngören genel ifadeli yasa kuralına açıkça Ermeni soykırımı terimini eklediği takdirde İsviçre’ye) dava açabileceklerdir.[19]Fransa örneğinde, 2006’da değiştirilmiş 2001 yasası başvurucuya uygulanması halinde, onu doğrudan risk altına sokan bir yasa olarak değerlendirilecektir. Potansiyel mağdur kavramı, AİHM’nin bundan önce verdiği kararlarda, kabul edilebilir (reasonable), inandırıcı (convincing) ve doğrudan doğruya başvurucuyu etkileyen bir risk oluşturduğunun anlaşılması ve kanıtlanması halinde, Mahkeme tarafından kabul edilen bir kavramdır. Fransa’nın Ermeni soykırımını yadsıyanlara ceza verilmesini öngören 2006 yasasının bilfiil uygulanmamış olması, gelecekte uygulanmayacağına dair bir güvence teşkil etmemektedir.

Konuyla ilgili olarak Üniversitede yapılan hazırlık çalışmalarında, açılacak bu davalarda, sadece ihlalin saptanması ve düzeltilmesinin talep edilmesi, ayrıca tazminat talep olunmamasının dava açacak potansiyel mağdurlara önerilmesi konusunda görüş birliği oluşmuştur. Aşağıda Bahçeşehir Üniversitesinin hazırladığı bir çalışma belgesindeki anlatım özetlenerek sunulmaktadır:

Sözleşmenin 9. maddesini ihlal gerekçeleri şöylece özetlenebilir:

-Belirli bir konuda düşüncelerin açıklanmasının yasaklanması ve cezai yaptırıma bağlanması: a)çoğulculuğu ortadan kaldırmaktadır; b) düşünce ve vicdan özgürlüğünün dış boyutlarını ortadan kaldırmakta, bu özgürlüklerden doğan sorgulama hakkını anlamsız kılmaktadır; c) belirli ifadelerin yasaklanması suretiyle o ifadenin temsil ettiği düşünce yasaklanmakta, böylece devlet endoktrinasyonuna gidilmekte, bireylere ne şekilde düşünmeleri gerektiği sistematik biçimde telkin olunmaktadır.

Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal gerekçeleri şöylece özetlenebilir:

-Fransız yasası AİHS tarafından tanınan ifade özgürlüğü alanına doğrudan doğruya müdahale etmektedir. Bu tür müdahalenin yapılabilmesi için Sözleşmenin 10/2 fıkrasında meşru kabul edilen sınırlama amaçlarına uygun olması ve o amaca ulaşmak açısından, demokratik bir toplumda zorunlu olması gerekir. Nedir bu sınırlamalar?  Şiddet içeren, vatandaşlar arasında din, etnik köken gibi nedenlerle düşmanlık, kin ve nefreti teşvik eden ifadeler; veya bir kişiye, bir Devlet görevlisine ya da halkın bir bölümüne karşı şiddet kullanımına, silahlı müdahaleye, silahlı başkaldırıya çağrı veya teşvik niteliğindeki ifadeler; demokratik kuralları açıkça reddeden, ırkçı söylemler içeren ve ırk düşmanlığına dayalı ya da başkalarının haklarının korunmasına karşı ifadeler. Fransa yasası ile ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olmadığı, bu müdahalede kamu yararı bulunmadığı, suç işlenmesinin önlenmesine yönelik olmadığı, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına da yönelik olmadığı açıktır. Sınırlama denge sağlamamaktadır, dolayısı ile orantılı da değildir. Yasanın amacı, soykırımı suçunu övmeyi, haklı veya mazur gösterme yönünde düşünce açıklamayı yasaklamak değil, tarihsel gerçekleri araştırmak, tartışmak yolu ile yapılan her türlü düşünceyi yasaklamaktır. Oysa soykırımı savları konusunda tarihçiler ve bilim adamları, akademisyenler arasında görüş birliğinden de söz edilemez. Tarihsel bir olay kesin hüküm taşıyan yargısal kararlarla tartışılamaz, reddedilemez hukuksal gerçek haline getirilemez ve ifade özgürlüğü bu denli geniş bir biçimde sınırlanamaz.

Bahçeşehir Üniversitesi bu konudaki AİHM emsal kararlarını incelemiş ve hukuksal görüşünü bu kararların içerdiği gerekçe ve hükümlere dayandırmıştır.

Fransa Senatosu sözü geçen tasarıyı kabul eder ve yasa tasarısı yayımlanarak yürürlüğe girerse, içimizden pek çoğunun potansiyel mağdur olarak AİHM’de Fransa’ya karşı dava açması kaçınılmaz olacak ve kanımca bu davalar kazanılacaktır.

SONUÇ

Türkiye Cumhuriyeti Soykırımının Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesine taraftır. Taraflardan biri diğer Taraf Devletin Soykırımı Sözleşmesinin hatalı yorumladığı ve yanlış uyguladığı ve yükümlülüklerini yerine getirmediği görüşünde ise Sözleşmenin IX. maddesi gereğince, ihtilafı Uluslararası Adalet Divanına taşıma hakkına sahiptir. Ancak Fransa, 2001 yasasını ve 2006 Ermeni soykırımını inkârı cezalandıran yasa tasarısını 1948 Sözleşmesi uygulamasından olarak çıkarmadığını belirtirse, UAD bu savunmayı kabul ederek davayı düşürebilir.

2006 yasasını yürürlüğe koyarsa bireyler de Fransa’ya karşı AİHM nezdinde potansiyel mağdur ya da mağdur sıfatıyla dava açabilirler.

Türkiye’nin ağırlık vermesi gereken konu, tarihsel gerçekleri ortaya çıkarmak için yoğun çalışmalar yapmak yanında, soykırımı suçunun ancak yetkili mahkeme kararı ile saptanabileceği görüşünü ısrarla duyurmak ve bunu resmi tutum olarak açıklamaktır.

İncelemede ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle Uluslararası Tahkim Mahkemesine başvurma prosedürünün Türkiye tarafından başlatılmasının uygun olmayacağı kanısındayım.

[1] Örneğin, 5 Temmuz 1919 tarihli Divan-ı Harp kararında “Ermeni halkına katliam tertiplenmesi ve uygulanmasından” söz edilmektedir. Mahkeme zabıt ve kararları Osmanlı Resmi Gazetesi olan Takvimi Vekayi’de yayımlanmıştır. Ancak yukarıda sayısını verdiğimiz mahkumiyet kararları 19115-1916 döneminde İttihat ve Terakki Hükümeti zamanında alınmıştır.

[2] Bu sayılar Türk Tarih Kurumu Başkanı ile Osmanlı Arşivleri Genel Müdürü tarafından çeşitli yazı ve konuşmalarda verilmiştir.

[3] Doç. Dr. Yusuf Sarınay, “Ermeni Tehciri ve Yargılamalar 1915-1916” Bkz: Türk-Ermeni İlişkilerinin Gelişimi ve 1915 Olayları Uluslararası Sempozyumu Bildirileri, Ankara: 2006, Gazi Üniversitesi Atatürk İlkeleri ve İnkılap Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, S. 257-265.  Bildiride bu bilgilerin,  Osmanlı Dahiliye Nezaretinden Hariciye Nezaretine gönderilen 19 Şubat 1916, 12 Mart 1916 ve 22 Mayıs 1916 tarihli gizli yazılarda yer alan listelerden çıkarıldığı belirtilmektedir. Yargıya sevk edilen toplam zanlı sayısı 1673 kişidir.

[4] Soykırımı Suçunun Önlenmesine ve Cezalandırılmasına Dair 9 Aralık 1948 tarihli Sözleşme Türkiye tarafından 23 Mart 1950 tarihinde onaylanmıştır. Sözleşme 29 Mart 1950 günlü 7469 sayılı resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Sözleşmenin dilimize çevirisinde eksiklikler  vardır. Bu incelemedeki dipnotlarda verilen Sözleşme maddeleri Resmi Gazetede yayımlanan  metne uymakla birlikte, eksik olan sözcükler büyük harflerle Türkçe ve İngilizce olarak ayrıca kaydedilmiştir:

“Madde IX  : Soykırımı fiillerinden veya III. maddede belirtilen fiillerin herhangi birinden bir  Devletin sorumluluğu dahil olmak üzere, Sözleşmeci  taraflar  arasında bu Sözleşmenin yorumlanması, uygulanması veya yerine getirilmesine ilişkin  uyuşmazlıklar, uyuşmazlığın taraflarından birinin talebi üzerine Uluslararası Adalet Divanı önüne götürülür.

Madde III :  Aşağıdaki eylemler cezalandırılır:

a)       Soykırımı

b)       Soykırımında bulunmak için işbirliği yapmak

c)       Soykırımında bulunulmasını dpğrudan ve aleni surette kışkırtmak

d)       Soykırımında bulunmaya teşebbüs etmek

e)       Soykırımına iştirak etmek

[5]  Madde IV :  Soykırımı suçunu veya III. Maddede gösterilen fiillerden birini işleyenler anayasaya göre yetkili yönetiler veya kamu görevlileri veya özel kişiler de olsa cezalandırılır.

[6] Gündüz Aktan, Radikal 03.03.2007, “Divan ve Soykırımı Hukuku”, Ancak, Nlagoyeviç davası temyiz aşamasındadır.

[7] International Court of Justice, Year 2007, 26.February 2007, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punissment of the Crime of Genocide; Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro; Judgment.

[8] Elimizdeki metin: Taslak Rapor :28.01.2003

[9] Raporu kaleme alanlar, rapora “şayet Sözleşme makable şamil olsaydı, 1915 olaylarına soykırımı denilebilirdi” (Although the Genocide Convention does not give rise to State or individual liability for events which occurred prior to January 12,1951, the term “genocide”  as defined in the Convention, may be used to describe the events)  başlığını taşıyan bir bölüm eklemişlerdir. Ancak, bu hukukî incelemeyi yapanlar, kendilerinden istenmediği halde, raporlarına “Soykırımı Sözleşmesi geriye doğru işleseydi, olaylar soykırımı sayılabilirdi” şeklinde özetlenebilecek bir bölüm eklemişlerdir. Bu ekleme hukuki değil, siyasal niteliktedir. Bu gelişme bize, konuyu ele alan üçüncü şahısların, Ermeni tarafını tatmin etmek amaciyle, bazı formül arayışları içine girebildiklerini ve ileride de bu tutumun sürmesi olasılığının bulunduğunu kanıtlamaktadır.

[10] European Armenian Federation for Justice & Democracy; Memorandum on the genocide against the Armenians 1915-1923 and the application of the 1948 Genocide Convention by Alfred de Zayas.

[11] “Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege praevia”. (Yasa olmadan cürüm olmaz, daha önce kabul edilmiş yasa olmadan ceza verilemez).

[12] Ayrıca, BM İnsan Hakları Komitesinin üyesi olan Prof. Felix Ermocora “Die Sudetendeutschen Fragen”, (Münih 1992) kitabında soykırımı nitelikleri taşıyan eylemlerle malları ellerinden alınan kişilere tazminat ödenmesi konusunda zaman aşımı olmayacağı görüşünü savunmuştur.

[13] Bu münasebetle şu soru da akla geliyor: Almanya Parlamentosu’nun 2005 yılında Ermenilere I. Dünya Savaşı’nda katliam yapıldığını kabul eden kararının ardında “Südet Almanları” sorununun etkisi yok muydu? Öte yandan, Çek Cumhurbaşkanı 1915 olaylarına soykırımı denemeyeceğini belirtirken, “Südet Almanları” sorununu zihninin arkasında bulundurmuyor muydu?

Onaylanmadığı için yürürlüğe girmeyen 10 Ağustos 1920 tarihli Sevres Anlaşması, 230. maddesi. şöyleydi:

“Türk Hükümeti, 1 Ağustos 1914 tarihinde Osmanlı İmparatorluğunu oluşturan topraklarda savaş hali sırasında yapılmış katliamlardan,  Müttefiklerce sorumlu sayılan kişileri Müttefik Güçlere teslim etmeyi üstenir. Müteffik Güçler, bu şekilde suçlanan kişileri yargılayacak mahkemeyi saptama hakkını saklı tutarlar ve Türkiye bu Mahkemeyi tanımayı kabul eder.”

Ayrıca, Sevres Anlaşmasının 144 maddesi şöyleydi:

“Emvali Metruke’ye ilişkin 1915 yasasının ve bunu takip eyleyen mevzuatın adaletsizliğini (haksızlığını) kabul eder ve bunları geçmişte olduğu gibi gelecekte de yok sayar.

Türk Hükumeti 1 Ocak 1914 tarihinden itibaren katliam korkusuyla veya başka herhangi bir baskı nedeniyle evlerinden zorla atılan veya işyerlerini kaybeden Türk ırkından olmayan Türk uyrukluların evlerine dönmelerini ve işlerini yeniden kurmalarını mümkün olabilecek azami ölçüde kolaylaştırmayı üstlenir.  Türk Hükumeti,  anılan Türk uyrukluların veya mensup bulundukları toplulukların, kimin elinde bulunursa bulunsun,  ele geçirilen taşınabilir veya taşınmaz mallarının, en kısa zamanda bu insanlara iade edilmesi gerektiğini kabul eder… Türk Hükumeti gerektiğinde Milletler Cemiyeti Konseyi tarafından Hakem Komisyonları tayin edileceğini kabul eder... Hakem Komisyonları bu Madde çerçevesine giren tüm talepleri dinleyecek ve ivedilikle karara bağlayacaktır...” 

Ermeni tarafı Sevres onaylanmadığı için yürürlüğe girmemiş olsa bile,  Ermeni halkına karşı katliam yapıldığının bir uluslararası anlaşma tasarısına yazıldığını vurgulayarak, o eylemlerin şimdi soykırımı olarak tanınmasını istemekte, bunu takiben, uluslararası hukukun tazminata ilişkin kurallarını ileri sürerek Sevres’de öngörülen düzenlemeyi canlamdırmayı amaçlamaktadır. Oysa Osmanlı devleti yasa dışı olaylara katılan zanlıları yargılayarak mahkûm etmiş, ayrıca Müttefiklerin talep ettiği zanlıları galiplere teslim ederek bunların Malta’ya yargılanmak üzere sürülmelerini sağlamış, zanlıları hakkında kanıt olmadığından dava açılmamış bunlar serbest bırakılmışlardır. Biz bunu sürekli olarak hatırlatmak durumundayız.

[15] Radikal, 20 Mayıs 2002 ve Gündüz Aktan, “Açık Kriptolar”, Aşina Kitapları Yayını, 2006; s.74: “Bir hukuki uzlaşma veya hakemlik mercii kurulmalı ve yukarıda da bilgilerin ışığında olayların soykırımı olup olmadığı kararlaştırılmalı. İki taraf kabul ettiği takdirde sözleşmedeki tanımın geriye dönük uygulanması mümkün)”.

[16] 16 Kasım 2006 gazeteler. Bu meyanda Milliyet: “Onur Öymen, öneri zaten bizim, şimdi hükümet sahip çıkıyor…Hakimlerin seçilmesi ve tahkimnamenin koşullarının belirlenmesi gibi konularda dikkat edilmesi kaydıyla, Ortak Tarih Komisyonu kurulması önerisinde olduğu gibi, bu konuda da işbitrliğine hazırız dedi,”.

[17] Gündüz AKTAN; “Açık Kriptolar”, Aşina Yayınları , Ankara: 2006, s .74.

[18] Alfred de Zayas, Memorandum on the genocide against the Armenians (1915-1923) and the application of nthe 1948 Genocide Convention;  distributed by the European Armenian Federation for Juıstice&Democracy;

(Tarihsiz), zayas@bluewin.ch